Custodia compartida y modificación de medidas

Vamos a tratar, en este primer post, de explicar la relevancia de la conocida decisión del Tribunal Constitucional, de declarar inconstitucional la necesidad de que la decisión sobre la guarda y custodia compartida contase con el informe favorable del Ministerio Fiscal por entrañar tal exigencia una intromisión en la función jurisdiccional de Jueces y Tribunales, sobre todo en relación con las sentencias dictadas a raíz de la misma por el Tribunal Supremo.

Así, hemos de comenzar refiriendo la tendencia doctrinal del Tribunal Supremo, referida a la custodia compartida, producida a raíz de la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de octubre,divorcio que declara inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del Ministerio Fiscal contenido en el art. 92.8 del Código Civil, según redacción dad por la Ley 15/2005.

 

En efecto, tras dicha sentencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo comenzó a señalar que “la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de los progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación” (STS de 29 de abril de 2013 y de 17 de diciembre de 2013)

Y ello hasta el punto de señalar que “A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 CC) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las más amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal” (Sentencia TS de 25 de noviembre de 2013)

Dicha nueva doctrina ha trascendido a la denominada jurisprudencia menor, y así pueden observarse sentencias que acogen tal criterio: Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec.hijos guarda y custodia 1ª, S 4-12-2013; Audiencia Provincial de Baleares, sec. 4ª, S 19-5-2014; Audiencia Provincial de Alava, sec. 1ª, S 11-6-2013; Audiencia Provincial de Alicante, sec. 9ª, S 4-4-2014; Audiencia Provincial de Asturias, sec. 7ª, S 27-6-2014; Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 4ª, S 4-6-2014; Audiencia Provincial de Murcia, sec. 5ª, S 5-6-2014; Audiencia Provincial de Granada, sec. 5ª, S 25-4-2014; Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 3ª, S 11-7-2014; Audiencia Provincial de Navarra, sec. 2ª, S 24-9-2012; entre otras muchas.

Por ello, invocando tal doctrina, se puede defender en un nuevo procedimiento que se cumple el requisito establecido en el art. 91 CC, equiparando la existencia de una circunstancia sobrevenida que supone una modificación sustancial con el cambio de doctrina jurisdiccional, conforme a las sentencias citadas, y del modo que ha permitido el Tribunal Supremo.

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